下列情况中,我国刑法有溯及力的是( )A.当时的法律认为是犯罪而刑法不认为是犯罪B.当时的法律不认为是犯罪而刑法认为是犯罪C.当时的法律和刑法均认为是犯罪但当时的法律处刑比刑法轻D.当时的法律和刑法均认为是犯罪但当时的法律处刑比刑法重

答案：正确

正确答案：C

参考答案：论刑法司法解释的溯及力论文摘要修订后的我国刑法规定了从旧兼从轻原则但现行刑法及法律、法规并对刑法司法解释的溯及力较为的规定刑法理论界对此问题也关注疏于司法实务对此也作法不一。论文摘要修订后的我国刑法规定了从旧兼从轻原则但现行刑法及法律、法规并对刑法司法解释的溯及力较为的规定刑法理论界对此问题也关注疏于司法实务对此也作法不一。本文分为六个除引言与结语外主体内容有四个分别论述了刑法司法解释之法源地位刑法司法解释是我国刑法渊源刑法司法解释的效力问题刑法司法解释应该的效力其效力是与其所解释的刑法条文的效力紧密但的独立性刑法司法解释的生效刑法司法解释的生效只能从其发布或者规定之日起施行刑法司法解释的溯及力应“从旧兼从轻原则”可以“看其首尾忽略中间”的办法予以解决即以终了时的刑法司法解释与案件时的刑法司法解释轻重的选择而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。一、引言刑法的溯及力又称刑法的溯及即往的效力它隶属于刑法的效力范畴。是指新的刑事法律实施以后对其生效以前的未经审判或者判决尚未的适用之后裁判前之法律有变更时适用裁判时之法律。适用那么新的刑法就溯及既往的效力不适用就不溯及既往的效力。修订后的我国刑法规定了从旧兼从轻原则美中现行刑法及法律、法规并对刑法司法解释的溯及力较为的规定刑法理论界对此问题也关注疏于司法实务对此也作法不一。有鉴于此笔者拟对刑法司法解释之溯及力问题探讨。二、刑法司法解释之法源地位刑法的解释是指对刑法规范含义的阐明。在我国解释效力的不同可以分为立法解释、司法解释与学理解释。立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要界限或者为解决最高人民法院和最高检察院所的司法解释的原则性分歧而的解释。学理解释由宣传机构、社会组织、教学科研或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。刑法的司法解释的法律解释是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中依照已有立法的规定及其原则对各级司法机关均应遵照的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的直接阐释。在我国最高司法机关,最高法院最高检察院才依法享有司法解释权。刑法司法解释的溯及力问题就要解决的是其地位问题即刑法司法解释是我国刑法的渊源。对此问题在学术界可谓众说纷纭莫衷。在我国是年修订后的刑法是一部较为完备、的刑法典。刑事立法自身的局限性刑法修订最高法院和最高检察院颁布实施了数十个刑法司法解释。而且刑法的规定原则、抽象(如刑法许多条文都有“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“严重后果”、“尚未严重后果”等规定)。刑法司法解释对其化解决在情形下构成情节较轻、情节严重等问题就会定罪量刑甚至混淆罪与非罪的界限。在法律的过程中对某一法律条文的理解往往不而如何理解又涉及立法原意的问题。刑法司法解释就有其的必要性否则就会的执法标准。就刑法司法解释的性了要刑法司法解释的地位问题还要解释司法解释权的问题。众所周知在我国最高法院和最高检察院的司法解释权是由全国代表大会授予的而且所作的司法解释也与宪法和法律的精神相左其解释所涉及的范围也只能局限于制定法的框架内。对此全国人大常委会年《关于法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中或者检察院检察工作中应用法律、法令的问题应分别由最高法院、最高检察院解释”。该规定为“两高”的司法解释权了法律依据。“两高”的司法解释权只能对刑事司法实践活动中应用刑事法律中所产生的问题化、化且彻底刑事立法的精神、原则和立法原意对刑法修改、补充。正如国内有学者所言:“司法解释权仅仅是介于立法与法律适用之间的准立法权。它上‘创立’法律的活动但创新的范围是有限的只能在适用法律过程中对法律修改、补充、和说明。”综上所述在我国司法解释权于最高权力机关的授权并的法律依据其所作之法律解释在不违背立法者原意的情况下(司法解释)在司法实践活动中了的作用。本身虽非法律而其内容阐释法律之原义约束力服从刑法的司法解释亦即服从刑法刑法司法解释亦不失为我国刑法渊源。三、刑法司法解释的效力问题刑法司法解释既然是我国刑法渊源那么其效力问题也应应。长期我国刑法理论界对刑法司法解释应有独立的效力问题可谓众说纷纭其主要观点有肯定说和否定说。持否定说的学者刑法司法解释不应有独立的效力。其理论支持是刑法司法解释的“依附性”(地依附于所解释的刑法条文之规定)。理由是(一)刑法司法解释的是刑法条文本身且受到刑法条文的制约。制约主要体现在:其一刑法条文规定刑法规范的内容随客观条件的而的司法解释也会随之其二刑法条文规定的刑法规范内容要法律、法规去时其司法解释也应法律、规定去其三刑法条文对刑法规范的内容原则规定的其司法解释应依据条文规定刑法规范所包含的应有客观事实去的解释。(二)刑法司法解释本身并独立的刑法规范而是对已有刑法规范内涵及外延的理解与阐释。(三)刑法司法解释目的主要是理解和刑法而创制新的刑法规范。正上述几点理由刑法司法解释不应有的效力而依附于它所解释的刑法规范之效力。笔者赞同肯定说即刑法司法解释应独立的效力理由如下:(一)我国的刑法司法解释在某种意义上不完全仅仅只对刑法条文字面上作性的阐释事实上在司法机关办理刑事案件过程中刑法司法解释遵循且在某种程度上是首选的依据就此而言不应否认我国司法解释刑法司法实践的作用。(二)新法规定了罪刑法定原则。理论上刑法司法解释创制新的法律也即刑法司法解释只能在立法原意内就如何适用刑法中所产生的问题化、化。在解释中彻底刑法立法的精神对刑法修改、补充。(三)我国刑法司法解释除了在理论上有“依附性”特征外还程度的“时后性”特征。这是刑法司法解释是刑法所的解释其权限仅限于对司法实践中应用法律问题解释而司法实践中许多法律问题并不会也不与刑法的生效同步往往在刑法施行了后才会。更何况刑法司法解释的制定有的程序且在指定过程中还需要长的各的意见有些甚至是几易其稿仍迟迟问世。刑法司法解释的“时后”是的和不可的不“时后性”也就不成其为司法解释。刑法司法解释应该的效力其效力是与其所解释的刑法条文的效力紧密但的独立性。四、刑法司法解释的生效刑法司法解释的生效问题隶属于效力的范畴在理论界和实务对刑法司法解释的生效问题也争议。有刑法司法解释的生效应与刑法的生效相同还有刑法司法解释的生效应不同之情况分别:(一)情况下刑法司法解释的生效应为其公布之日。(二)当刑法司法解释是扩张解释刑法性质的司法解释当其扩张的内容不利于犯罪人时其生效之日与公布之日最好相隔,至,个月期间可以用来宣传该司法解释以免不教而诛的后果。对上述观点笔者不敢苟同产生上述理论纷争主要是刑法司法解释本身规定不引起的在某种程度上无奈的理解和做法。刑法司法解释的生效在同刑法生效的观点了刑法司法解释本身的“独立性”和刑法条文而言的“时后性”特征而只强调了刑法司法解释的“依附性”特征。事实上将刑法司法解释的生效等同于刑法条文的生效这对犯罪人来说是不人道和极不公平的而且也与罪刑法定原则相悖。将刑法司法解释的生效分为几种情况貌似上也缺陷。其对“时后”颁布的刑法司法解释再规定“相隔期”实无必要。法律效力的刑法司法解释本身就有公开性的特点司法机关内部不予公布的法律文件显然称其为司法解释。上上述理论和司法界对此问题的看法不一的情况“两高”于年月日发布了《最高人民法院、最高检察院关于适用刑事司法解释的效力问题的规定》(简称“规定”)。“规定”款规定:“司法解释是最高法院对审判工作中应用法律问题和最高检察院对检察工作中应用法律问题所作的法律效力的解释自发布或者规定之日起施行效力适用法律的施行期间。”笔者该规定指出了刑法司法解释的生效只能从其发布或者规定之日起施行"规定"将刑法司法解释本身的“独立性”和程度的“时后性”有机地起来笔者对此持赞同。五、刑法司法解释的溯及力前文的分析论述确立了刑法司法解释的“法源”地位并且论证了其独立的效力那么刑法司法解释对其生效实施以前未经审判或者判决尚未的溯及力呢,我国刑事司法实践和法学理论笔者刑法司法解释的溯及力主要有三个的问题:(一)刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件有溯及力(二)刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身发布实施以前所的案件有溯及力(三)刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前,已有司法解释正在生效实施,新的司法解释有溯及力。三个问题笔者将展开论述之。刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经的有溯及力问题笔者以为应着重考虑刑法司法解释的"依附性"特点即刑法司法解释依附于所解释的刑法条文其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中的原则。精神现行刑法已规定了“从旧兼从轻”原则刑法司法解释对其所解释的刑法条文颁布实施以前未经的应“从旧兼从轻原则”。到司法实践应看该被解释的刑法条文溯及力适用该被解释的刑法条文对人更为有利时则适用该条文即司法解释有溯及力反之则溯及力。在适用该被解释的刑法条文后则应看到该司法解释对人有利的解释其解释内容对人不利则不应适用刑法司法解释而只能该司法解释生效前的旧法来。令人遗憾的是年月日的《规定》中此种情况未作规定只是概括的规定:“司法解释实施前的时司法解释司法解释施行后尚未或者正在的案件依照司法解释的规定办理。司法解释实施前的”包括刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以前的这就令人而知了。刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而生效之前的未经的溯及力的问题学术界观点多有不同。学者刑法司法解释是对刑法规定解释即是在刑法条文已规定的前提下就如何适用法律问题所的规定。其一经公布施行效力就等同于其所解释的法律本身对正在审理和尚未审理的案件法律效力。另有学者此种情况应刑法司法解释的内容不同予以区别对待。刑法司法解释的内容属于扩张解释的其溯及力的有无应以扩张解释对人有利为标准如扩张解释对人有利则该解释对其生效以前的案件溯及力反之则该司法解释对其生效以前的案件不溯及力。刑法司法解释不属于扩张解释的对其生效以前未经审理或正在审理的案件应溯及力。对此种情况下司法解释的溯及力与刑法规定相比刑法司法解释总是“滞后性”的特点司法实践中也就刑法司法解释对其所解释的刑法规定生效后而公布实施以前未经审理或判决为的案件溯及力的问题。上述两种观点貌似道理但均不之处。第观点只强调刑法司法解释与刑法规定的性特点在溯及力问题上司法解释应与刑法规定相同步。显见该观点忽略了我国刑法司法解释的独立性和时后性是不可取的。种观点将刑法司法解释分为“扩张解释”和“非扩张解释”两种并分别采用不同的溯及力标准看似但标准的不会带来实践应用中的和随意性更何况“扩张解释”和“非扩张解释”如何界定的。解决问题仍应以“从旧兼从轻”原则为基准即原则上刑法司法解释对其生效前的溯及力但刑法司法解释的规定跟有利于人的则司法解释溯及力。“两高”之《规定》条规定:“司法解释实施前的时司法解释司法解释施行后尚未或者正在的案件依照司法解释的规定办理。”显见该条上承认了司法解释溯及力只不过以“尚未或者正在”限定。笔者该规定内容在整体上体现我国刑法确立的“从旧兼从轻”的溯及力原则。该规定只要是刑法司法解释生效前尚未或者正在的案件司法解释一律适用而该解释对人有利。作法上是将刑法司法解释的生效提前了即只要时司法解释的条件不管刑法司法解释的内容如何对其生效以前的均溯及力这显然与我国刑法原则上不溯及既往(除对人有利外)的要求相悖离。笔者主张刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施后而生效之前的有溯及力的问题应从旧兼从轻原则。对刑法司法解释生效后尚未或者正在的案件且时司法解释的情况刑法司法解释原则上不应适用但该解释对人有利时除外。至于如何判断有利不利于的标准如何可以司法解释规定的内容对照刑法规定的内容时适用法律的做法比上一页下一页【较来刑法司法解释是对人有利或是不利的判断。个问题即刑法司法解释对其解释的刑事法律实施以后而生效以前已有司法解释正在生效实施而且新旧司法解释内容又不新的刑法司法解释溯及力的问题。显而易见在刑事司法实践中刑法规定情况的刑法司法解释的内容也在的中同问题有几个内容不完全的司法解释。例如“挪用公款归个人使用”的问题的阐释就在年“两高”的《关于“关于惩治贪污贿赂罪的补充规定”若干的解答》、年最高人民法院的《关于审理挪用公款案件应用法律若干问题的解释》年《关于如何认定挪用公款归个人使用问题的解释》三个刑法司法解释。挪用公款给使用构成犯罪的问题就分别了三种不同的解释:其一挪用公款后为私利以个人名义将挪用的公款给国有企事业、机关、团体使用的应试为挪用公款归个人使用其二挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款归个人使用其三工作人员以个人名义将公款借给不法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的为谋取个人利益以个人名义将公款借给使用的属于挪用公款归个人使用。可以看出三个司法解释对相同的刑法规定有着不同的解释内容这就会产生如何适用的问题。对问题笔者应该分为两种情况。第情况新刑法实施之前对问题有司法解释即对旧刑法问题的解释也说新刑法是两个或两个司法解释的分界点姑且称之为跨越法典的司法解释。种情况两个或两个的司法解释是对新刑法的条文的且称之为界内司法解释。对此“两高”的规定第条指出:“新的司法解释实施前的时已有司法解释依照时的司法解释办理但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的适用新的司法解释。”对此规定应作理解:其一犯罪在新的司法解释实施后时适用新的司法解释其二犯罪在新的司法解释施行之前且未经或正在中的原则上应依照旧的刑法司法解释新的刑法司法解释更有利于人的则适用新的刑法司法解释。可以看出“两高”《规定》的内容正是“从旧兼从轻”题中之义。跨越法典的司法解释界内司法解释的溯及力问题都应《规定》所体现的精神。在司法实践中法律工作者往往面对几个司法解释的问题产生疑惑。上问题不难解决笔者可以“看其首尾忽略中间”的办法予以解决即以终了时的刑法司法解释与案件时的刑法司法解释轻重的选择而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。作是时的刑法司法解释最适合对人的而案件时的刑法司法解释反映了司法机关对的评价意见(在其权限范围内)。六、结语综上所述长期的刑法司法实践并世界各国刑法立法现状从旧兼从轻原则是符合我国国情的并同当今世界刑法立法的发展趋势是相的。法律总是在稳定的基础上进步和的。一罪刑法定原则的要求法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚对凡属刑法明文禁止的都应视为合法这也了刑法保障人权的功能并体现了自身的公正性价值另一一旦新的刑法对原刑法补充、修改就说明原刑法在某些有不尽之处新的刑法其生效以前未经审判或判决未的对人更为有利时理应适用新刑法这也体现了刑法的谦抑性价值和刑法的人道性。自我国新修订的刑法颁布实施有年的了及今后一段内审理的案件涉及新旧刑法的选择适用问题仍在所难免。在司法实践中从旧兼从轻原则落到实处司法者就从立法者原意既要人的合法权益又要法律的权威性权衡刑法的公正性和谦抑性价值选择需要适用的法律。

正确答案：A