第22题:
问答题
试论述正当防卫的成立条件。[2017年真题]
正确答案:
《刑法》第20条规定,正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。正当防卫的成立必须具备下列成立条件:
(1)必须有不法侵害行为发生
有不法侵害行为发生,是正当防卫最基本的前提条件。这一条件具体包括两个方面的内容:
①有不法侵害行为。不法侵害行为,是指人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为。不法侵害行为的程度,通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。
②不法侵害必须是实际存在的。不法侵害实际存在,是指不法侵害是一种客观存在的事实,而不是想象的、推测的。
(2)不法侵害必须正在进行
正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行,这是正当防卫的时间条件。不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始,尚未结束。一般来说,不法侵害已经开始是指不法侵害人已经着手直接实施侵害行为,但是,对于某些危险的犯罪,虽然犯罪行为还没有着手实行,但已经对合法权益造成了紧迫的威胁,也应视为不法侵害已经开始。不法侵害尚未结束,是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中,防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。正当防卫的时间条件要求,不能进行事先防卫和事后防卫。事先防卫,是指不法侵害尚未开始时进行的防卫;事后防卫,是指在不法侵害已经结束后进行的防卫。
(3)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行
防卫行为必须针对不法侵害人本人实行,这是正当防卫的对象条件。对于不法侵害人以外的任何人,都不能进行防卫。
(4)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,是正当防卫的主观条件。非出于上述目的的下列两种行为不是正当防卫:①防卫挑拨,即行为人出于侵害目的,以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害,尔后借助防卫加害对方的行为;②相互的非法侵害行为,即双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。
(5)防卫不能明显超过必要限度造成重大损害
防卫不能明显超过必要限度造成重大损害,是正当防卫的限度条件。是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。在我国刑法学界主要有“客观需要说”“基本适应说”和“相当说”三种主张。其中,“相当说”的主张较为科学、合理。此种观点认为,必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。根据相当说的主张及我国《刑法》第20条第2款的规定,防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需,并且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素判断,防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害,或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害,但实际造成的损害并不算重大的,均属正当防卫的范围,而不能认为防卫过当。
解析:
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